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O neto sob guarda que a lei de 1997 tirou da pensão
A Lei 9.528 tirou o menor sob guarda da lista de dependentes; o STJ, no Tema 732, devolveu a pensão a quem prova dependência.
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A guarda do juiz, a pensão do INSS
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Filho de segurado recebe pensão até os 21 anos. Em 1997, uma lei federal tirou dessa conta a criança criada pelo avô por ordem do juiz.
Rosa Maria Siqueira é um exemplo montado para esta edição, com números redondos. Ela se aposentou como merendeira escolar em Londrina, no Paraná, e recebia R$ 2.400 por mês do INSS.
Em 2016, a filha de Rosa perdeu o emprego e foi tentar a vida em outro estado. O neto, Gabriel Siqueira, ficou com a avó, e a Vara da Infância de Londrina deu a Rosa a guarda judicial do menino, então com 7 anos.
Dali para a frente, Rosa pagou escola, plano de saúde, roupa e material. A mãe mandava dinheiro de vez em quando, e o pai nunca apareceu na certidão de nascimento.
Rosa faleceu em agosto de 2019, com Gabriel aos 10 anos. O avô já não estava vivo, e o menino era a única pessoa da casa que dependia da renda dela.
O tio de Gabriel, que assumiu os cuidados com o sobrinho, foi à agência do INSS pedir a pensão. Saiu com uma carta de indeferimento (a negativa formal do pedido) em três linhas: menor sob guarda não consta como dependente na Lei 8.213, desde a mudança feita em 1997.
A carta citava a lei certa. O que ela deixava de fora era o Estatuto da Criança e do Adolescente, que desde 1990 diz o contrário, e a disputa entre as duas leis que os tribunais superiores levaram mais de 20 anos para encerrar.
Com uma ação na Justiça Federal, a família de Gabriel conseguiu a pensão: os R$ 2.400 inteiros da aposentadoria de Rosa, mais os atrasados desde o pedido, pagos até o menino completar 21 anos.
O mesmo pedido, feito por uma família que perdeu a avó poucos meses depois, em 2020, teria outro desenho, outro valor e uma chance de vitória bem menor.
Nas faixas abaixo: as duas leis que brigam pela mesma criança, a linha do tempo que decide se o caso tem saída e as promessas que circulam sobre a pensão do neto.
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I O que muda pra você
A lei de 1997 contra o Estatuto de 1990
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A Lei 8.213, de 1991, nasceu com o menor sob guarda na lista. O artigo 16, parágrafo 2º, equiparava a filho o enteado, o menor sob tutela e o menor sob guarda judicial, desde que dependessem do dinheiro do segurado.
Em outubro de 1996, a Medida Provisória 1.523 cortou a palavra guarda do texto, e a Lei 9.528, de 1997, confirmou o corte. Ficaram só o enteado e o menor tutelado (a criança com tutor nomeado pelo juiz, em geral porque os pais faleceram ou perderam o poder familiar).
O argumento do governo na época era a fraude: avós aposentados pediam a guarda dos netos só para deixar pensão, mesmo com pais vivos, presentes e sustentando os filhos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, porém, nunca mudou. O texto de 1990 segue em vigor com a mesma frase:
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"A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários."
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, artigo 33, parágrafo 3º, 1990
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Duas leis federais davam, então, respostas opostas para a mesma criança. O INSS seguia a lei previdenciária e negava. Os juízes se dividiam, e o resultado dependia da vara onde o processo caía.
O Superior Tribunal de Justiça resolveu a divergência no Tema 732 dos recursos repetitivos (processos julgados em bloco, com uma tese que os tribunais abaixo precisam seguir). O caso-piloto foi o Recurso Especial 1.411.258, vindo do Rio Grande do Sul.
A tese diz que o menor sob guarda tem direito à pensão do mantenedor, comprovada a dependência econômica, mesmo quando o falecimento aconteceu depois da Medida Provisória de 1996.
O fundamento foi o Estatuto como lei especial: quando uma lei trata de um grupo específico, ela prevalece sobre a regra geral. A criança sob guarda é esse grupo, e a proteção dela vem também do artigo 227 da Constituição, que manda dar prioridade absoluta à criança.
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Pelo Tema 732 do STJ, a guarda judicial dá ao neto ou ao sobrinho a mesma cota de pensão de um filho, até os 21 anos, desde que a família prove que a criança vivia do dinheiro do segurado.
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Em 2021, o Supremo Tribunal Federal fechou a outra ponta. Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4878 e 5083, julgadas em junho daquele ano, o plenário deu ao artigo 16 da Lei 8.213 uma leitura que inclui o menor sob guarda entre os dependentes, com a mesma exigência de prova.
Na prática, a palavra cortada em 1997 voltou pela interpretação dos tribunais, sem que o Congresso mudasse uma linha da lei.
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II Régua da Transição
A data do falecimento decide o caminho
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Entre a guarda e a pensão existe uma data que muda o caso inteiro: 13 de novembro de 2019, quando a reforma da Previdência entrou em vigor.
A Emenda Constitucional 103 trouxe, no artigo 23, parágrafo 6º, uma lista própria. Para a pensão, equiparam-se a filho exclusivamente o enteado e o menor tutelado, com dependência econômica comprovada. A guarda ficou de fora, agora no texto da Constituição.
A decisão do STF de 2021 tratou da Lei 8.213, e a emenda ficou fora do julgamento. Para falecimentos depois da reforma, há juízes que estendem a proteção do Estatuto e há os que aplicam a emenda ao pé da letra. Esta edição não encontrou tese vinculante (decisão que obriga todos os juízes) do STF sobre o parágrafo 6º, e por esse motivo o resultado depende do juiz e da região.
A linha do tempo fica em três períodos:
1. Até outubro de 1996: menor sob guarda escrito na lei, pensão pelo INSS sem discussão. |
2. De outubro de 1996 a 12 de novembro de 2019: guarda fora da lei, mas dentro do Tema 732 e das ADIs de 2021; pensão garantida com prova de dependência. |
3. A partir de 13 de novembro de 2019: guarda fora da emenda; pensão possível só na Justiça, com resultado incerto. |
Rosa faleceu em agosto de 2019, dentro do segundo período. Por esse motivo, Gabriel recebeu pelo cálculo antigo: 100% da aposentadoria, R$ 2.400, sem a conta de cotas.
Se Rosa tivesse falecido em março de 2020, o caso mudaria duas vezes. O direito de Gabriel viraria disputa judicial incerta, e o valor, se ele ganhasse, seria de 60%, ou R$ 1.440: 50% de cota familiar mais 10 pontos pelo único dependente.
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Para falecimento até 12 de novembro de 2019, a guarda judicial garante a pensão pelo Tema 732. Depois dessa data, a reforma tirou a guarda da Constituição, e o direito depende de processo.
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A guarda precisa existir antes do falecimento. Pedir a guarda depois que o avô faleceu não cria dependência para trás. A guarda de fato, sem decisão do juiz, também é recebida com desconfiança pelo INSS e pelos tribunais: o caminho mais seguro passa pela sentença da Vara da Infância.
Outro limite é a idade. A cota do menor sob guarda segue a do filho e acaba aos 21 anos, e estar na faculdade não estende o prazo.
Com tutela, a conta muda. O menor tutelado aparece com todas as letras tanto na Lei 8.213 quanto na emenda de 2019. Quando os pais faleceram ou perderam o poder familiar, pedir a tutela no lugar da guarda protege a criança nos três períodos.
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